Трава корень одуванчика применение

Обычное право в развивающихся странах Африки : Критика буржуазных концепций. Современные буржуазные представления о сущности обычного права у народов Африки

Среди проблем государственно-правового развития большинства независимых стран Африки особое место отводится роли традицион­ного персонального обычного права, которое до сих пор действует в сфере общественных отношений и оказывает влияние на формирование национально-правовых систем, уровень правосознания и правопорядок в молодых государствах.

В работах буржуазных авторов, посвященных данной проблеме, несмотря на богатство и разнообразие фактического материала, есть существенные недостатки. Идеалистическая, антинаучная трактовка обычного права присуща большинству этих исследований. Опасность распространения подобных взглядов в том, что они служат интересам империалистических и неоколониалистских сил, стремящихся исполь­зовать правовой обычай с целью воспрепятствовать позитивным процессам развития национальной государственности и национального права в Африке.

Задача статьи — рассмотреть основные тенденции, проявляющиеся в западной (преимущественно английской) литературе при исследова­нии обычного права в Африке и проследить их эволюцию во времени.

Современные буржуазные представления о сущности обычного права у народов Африки. Долгое время в буржуазной литературе гос­подствовало мнение, согласно которому африканцы в доколониальный период являлись, по существу, «дикарями», не имевшими «цивилизо­ванного кодекса» норм поведения. Они не были связаны «обществен­ным договором». Их поступки обусловливались не «человеческим пра­вом», а скорее «силами природы». Как справедливо считает американ­ский историк Р. Халл, «подобные стереотипы заполняли страницы европейских книг по Африке вплоть до недавних времен и считались не требующими доказательств, само собой разумеющимися».[1]

На рубеже 40-х годов под влиянием широких исследований со­циальной жизни и прошлого покоренных африканских народов, прово­дившихся для нужд колониального управления, появилась иная точка зрения, согласно которой традиционные африканские общества пред­ставляли собой различного типа политические системы. В каждом из этих обществ существовало свое право. При этом сторонники выска­занного главой английской антропологической школы Б. Малиновским взгляда о том, будто в первобытном обществе нормы права составляют лишь определенную категорию обычаев,[2] полагали, что для африканцев правом являлись обычаи. Другие же считали, что традиционные африканские правовые системы включали не только нормы, порождае­мые обыкновением, но и нормы законодательства, а также устанавли­ваемые судебными решениями.

Множественность и противоречивость определений обычного права в буржуазной африканистике объясняются не только и не столько раз­личиями в подходах к обычному праву юристов, антропологов, социо­логов и представителей других отраслей знания,[3] сколько общими основами буржуазной методологии изучения государства и права. Оце­нивая государство и право в исторической ретроспективе, буржуазные ученые иногда не видят и даже отрицают взаимосвязь государства и права. Говоря о праве как независимом от государства и даже пред­шествующем ему общественном явлении, они нередко заходят в тупик при попытках выработать единый взгляд на обычное право, примени­мый в равной степени ко всем африканским обществам. Основной при­чиной выступает неравномерность социально-экономического развития африканских обществ в доколониальный период.

Ряд буржуазных авторов (Д. Дриберг, А. Радклиф-Браун и их последователи), отправляясь от обычных норм, характерных для до­классовых и переходных к государственно-организованным обществ, существовавших в ряде районов Африки накануне колониальных за­хватов, полагают, что целью «африканского права» является «поддер­жание социального равновесия».[4] При таком понимании права преуве­личивается роль примирительных обрядов и принципа компенсации как средств разрешения споров. Отсутствием судебных форм рассмот­рения споров, уголовных санкций, с одной стороны, и тем исключитель­ным значением, которое придавалось неформальному (третейскому) порядку разбирательства конфликтов между родами в рассматривае­мых обществах, с другой стороны, объясняются объективные корни концепции «социального равновесия».

Неудивительно, что некоторые буржуазные авторы, ссылаясь на отмеченные особенности общественного регулирования в догосударственных и переходных обществах, на вопрос о том, является ли обыч­ное право в Африке действительно правом, отвечают отрицательно. Эти взгляды разделяет и видный французский ученый Рене Давид, полагающий, что в основе африканского обычного права лежит идея «полюбовного» разрешения споров, примирения и арбитража, а не идея строгого права. Нормы же обычного права — это скорее нормы мо­рали.[5]

Однако Д. Кенинг оспаривает мнение Рене Давида: «Я не могу согласиться с указанным взглядом, — пишет он. . . С этой точки зре­ния право возможно только в западном или вестернизированном об­ществе». Опираясь на ряд научных работ по обычному праву, в частности (Hа исследования обычного трава у народности лози в Южной Родезии (уже имевшей государственность к моменту установления колониального господства), Кенинг решительно заявляет, что «обычное правосудие проводит различия между социальными и моральными нор­мами, с одной стороны, и правовыми нормами, с другой — (даже когда последние не устанавливаются в формальных правилах). Арбитраж и примирение не обязательны при разрешении традиционных споров».[6]

И. Шапера, много сделавший для изучения государственности и обычного права бечуанов (Южная Африка), пишет: «Бечуаны достигли такой степени правового развития, при которой соблюдение определен­ных норм поведения может быть обеспечено в конечном счете мате­риальной принудительной властью, возложенной на племенные суды. Эти суды могут заставить человека исполнить обязательства, которые он не выполнил, осуществить реституцию или выплатить возмещение за нанесенный им ущерб, претерпеть наказание за совершенное пре­ступление».[7] «Мы можем признать, — указывает он, — правовой харак­тер за любой нормой поведения, соблюдение которой может быть обеспечено в принудительном судебном порядке. . . На данной стадии правового развития бечуанов не существует другого критерия, который мог бы быть применен для того, чтобы выявить отличие между пра­вом и обычаем».[8]

Подобного рода попытки отыскать грань между неправовым обы­чаем и правом на основе того, что правовые санкции могут включать в себя «физическое принуждение»,[9] не встречают поддержки у боль­шинства буржуазных исследователей. На/пример, английские правоведы X. Моррис и Д. Рид полагают, что такой ограничительный подход не­применим к ряду африканских систем обычного права, которые либо вовсе не опирались на «физическое принуждение» и «суды» (даже в самом широком смысле этого слова), либо опирались на них в мини­мальной степени, что имело место, по их мнению, в обществах, где от­сутствовала иерархическая прослойка (правители или вожди), а властью и авторитетом в большинстве случаев пользовались только старшие члены «семейных групп».[10] «Традиционные африканские поли­тические системы, — пишет С. Уайт, — показали широкий диапазон разновидностей. . . достаточно указать на ныне известную противопо­ложность между централизованными системами, которые могли быть уже уподоблены государствам, и безгосударственными обществами, чтобы проиллюстрировать указанную точку зрения. Во всех этих об­ществах существовали правила, определявшие соответствующие взаимоотношения индивидуумов и механизмы поддержания социального контроля. Механизмы поддержания социального контроля, по-видимо­му, широко варьировались между конституциированной властью и раз­личными формами взаимопомощи с религиозными и сверхъестествен­ными санкциями и процессами примирения. . .».[11]

Поскольку в африканских обществах поддерживался «социальный порядок», считает Уайт, то и «нет особой необходимости отрицать су­ществование права (понимаемого им в данном случае как «народная система социального контроля». — М. С.) в таких обществах только потому, что западные остинианские и неоостинианские критерии права здесь неприменимы».[12]

В связи с этим стоит, по-видимому, особенно присмотреться к раз­деляемой в том или ином плане многими африканскими и западными исследователями концепции «обязательности» норм обычного права,, поскольку она, при всех ее оговорках, претендует на некую всеобщ­ность, универсальность, приложимость к любому из двух рассматри­ваемых в буржуазной науке типов доколониальных африканских об­ществ [13] — как к типу А (политически организованные или политиче­ски централизованные общества), так и к типу Б (безгосударственные общества, либо же общества с рудиментарным политическим устройством).

Наиболее отчетливо концепцию «обязательности» норм обычного права выразил известный нигерийский юрист Т. Элиас. «Право дан­ного общества, — пишет он, отталкиваясь от определения права, пред­ложенного А. Гудхартом,[14] представляет собой совокупность правил, которые члены этого общества признают для себя обязательными».[15]

Согласно этой концепции обычное право в отличие от права, дей­ствующего на территории всей страны (статутного или общего права),, является партикулярным правом (правом отдельного племени, общи­ны, местности). Строгое соблюдение норм обычного права в обществах типа В обеспечивается внешней санкцией возрастных союзов, «тайных» надплеменных террористических обществ, общественного мнения. В об­ществах типа А на первое место выдвигаются вожди, концентрирую­щие в своих руках политическую, судебную и военную власть.

Таким образом, любой социальный обычай, «признанный большин­ством членов какой-либо местной общины в качестве общеобязатель­ного», является в соответствии с рассматриваемой концепцией нормой права.[17]

Эта концепция совпадает с общим взглядом одного из виднейших представителей исторической школы К. Савиньи на норму как юриди­ческое правило, возникающее из общего правосознания или же из непосредственного убеждения в его истинности и в присущей ему обя­зательной силе. Критикуя К. Савиньи за строго национальный подход к праву, Т. Элиас в то же время с готовностью признает такие «цен­ности» исторической школы, как отрицание неразрывной связи права и государства, объяснение права из общего сознания народа, взгляд на обычай как на одну из форм, проявление, индекс права народа.[18] Такое понимание искажает природу обычного права у народов Афри­ки, представляющего собой, как и любое другое обычное право, сово­купность выработанных практикой социальных норм (обычаев), санкционированных государственной властью. Отрицая либо игнорируя взаимосвязь между государством и правом, буржуазная наука подме­няет принудительный характер норм обычного права «доброволь­ностью» их соблюдения. При этом не принимается во внимание тот факт, что нормы обычного права в Африке отражали «отношение соб­ственности, строившееся как отношение господства и подчинения. Иными словами, то, что соответствовало интересам становящегося класса феодалов, который вводил этот кодекс, то и признавалось нор­мами права, соблюдение которых поддерживалось с помощью санкций, носивших принудительный характер».[19]

По мнению ряда советских африканистов, большинство раннеклас­совых государств в Африке относилось к дофеодальным и раннефео­дальным государственным образованиям. «И хотя право в последних по форме оставалось обычным, содержание его уже было окрашено в “феодальные” цвета. Наряду с основным правовым пластом, представ­ленным древними обычаями и традициями первобытного равенства, складывались нормы, в которых закреплялись привилегии правящих сословий и формировалось сословное право».[20]

[2] Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. New Jersey, 1959, p. 54. — Более широкую трактовку «первобытного права» дает Хартлэнд. Первобыт­ное право, — пишет он, — это вся совокупность обычаев племени» (Цит. по: Cotran E., Rubi n N. N. Readings in African Law, vol. 1. London , 1970, p. 163).

[3] См., например: Allott A. N. Customary Law: Its Place and Meaning in Contemporary African Legal Systems. — Journal of African Law. London , 1965, vol. 9, N 2, p. 83; White С. M. N. African Customary Law: the Problem of Concept and Definition. — Ibid., p. 86.

[4] Цит. no: Hai1eу L. An African Survey. London , 1957, p. 590; см. также: Nekam A. Aspects of African Customary Law. — Northwestern University Law Review. Washington, 1967, March-April, N 1, p. 47.

[5] Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967, с. 469—470, 488; David Rene. Critical Observations Regarding the Potentialities and the Limitation of Legislation in the Independent Africa.— In: Integration of Customary and Modern Legal Systems in Africa . N. Y., 1971, p. 47.

[9] Хебель выделяет два существенных признака, по которым право, по его мне­нию, отличается от неправового или просто обычая — это суды и «физическое при­нуждение». «Для обычая характерны устойчивость, повторяемость, — пишет Хебель, — для права тоже. Обычай определяет отношения, н право — тоже. Обычаи санкциони­руются, и право — тоже. Но санкции права могут содержать в себе физическое при­нуждение. Право отличается от простого обычая тем, что предоставляет определен­ным избранным индивидуумам привилегию применять санкцию физического принуж­дения, когда в этом появляется необходимость» (Ноеbе1 Е. A. The Law of Primi­tive Man. Cambridge , 1954, p. 285).

[14] «Право— любое общепризнанное в качестве обязательного правило поведения» (Цит. по: E1iаs Т. О. The Nature of African Customary Law. Manchester , 1956, p. 53).

По материалам: law.edu.ru